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Pour les personnes racisées, l’avènement de l’article 15 de la Charte canadienne des droits était porteur d’espoir de transformations sociales et systémiques afin de remédier aux inégalités.ÌýÌý

I. La Charte, l’accès à la justice et la justice racialeÌý

Un constat s’impose : quarante ans après son entrée en vigueur la Charte a très peu d'impact sur la justice raciale au Canada. Comme le souligne le Professeur Joshua Sealy-Harrington dans un article à paraitre intitulé The Charter Of Whites : Systemic Racism and Critical Race Equality in Canada : « Sur le plan des effets, le droit canadien en matière d'égalité devant la Cour suprême du Canada s'est avéré largement insaisissable pour ce qui est de promouvoir, ou même d'aborder, l'égalité raciale. C'est dans ce sens que je soutiens que nous avons une "Charte des blancs". »Ìý

Le défi : le système de justice peut-il réellement tenir compte des questions qui sont liées au construit social qu’est la race? Certains auteurs soutiennent que le problème ce n’est pas la Charte, mais plutôt ceux qui la plaident ainsi que ceux qui jugent. [1] On doit donc s’interroger sur les acteurs du système judiciaire spécifiquement sur les conséquences d’une magistrature homogène. Une telle magistrature est-elle en mesure de donner toute sa portée émancipatrice à la Charte?ÌýÌý

Bien que les questions du formulaire sont d’apparence neutre et objective, nous sommes d’avis qu’elles ont pour effet de cristalliser les effets des multiples obstacles vécus par les personnes racisées tout au long de leur carrière. Nous nous pencherons donc sur le formulaire de nomination des juges fédéraux. [2]Ìý

II. Les principes de la Théorie critique de la race (CRT)Ìý

Afin de pouvoir procéder à notre analyse, nous sommes d,avis que la CRT donne un cadre qui permet de mmieux comprendre les dynamiques sociales qui informent le formulaire.Ìý

La CRT est un mouvement juridique qui cherche à rendre visible la relation entre la race, le racisme et le pouvoir afin d’ultimement transformer les systèmes. Cette théorie s’interroge sur la façon dont le racisme, la race et le pouvoir sont interreliés.Ìý

Elle rend visible la façon dont le construit social qu’est la race est intégré aux systèmes politique, économique, social et juridique qui tendent à reproduire le racisme dans le cadre des Interactions sociales, de façon consciente ou non.ÌýÌý

La CRT considère que le racisme fait partie du tissu social. Contrairement à ce qui est véhiculé, le racisme ne se manifeste pas que par des actions individuelles, il est tapi dans les systèmes, ce qui confère au groupe dominant un avantage invisible, découlant de la nature systémique du racisme. Cette invisibilité permet une appropriation légitime des ressources par le groupe dominant.ÌýÌý

La CRT soutient que la neutralité et l’objectivité sont des constructions sociales qui permettent de maintenir le statu quo en conservant les structures qui avantagent le groupe dominant. Comme la neutralité n’existe pas, il faut dénoncer l’approche daltonienne (colorblind). Le daltonisme est un concept en vertu duquel les effets de la racialisation ne doivent pas être considérés dans le traitement des personnes qui en sont les victimes.ÌýÌýÌý

III. La déconstructionÌýÌý

C’est par la déconstruction, démarche intellectuelle qui permet de remettre en question les interprétations traditionnelles des normes, concepts et pratiques, en les dénudant afin que soient dévoilées au grand jour leurs significations insoupçonnées ainsi que les contradictions internes des systèmes.Ìý

Nous nous proposons donc d’utiliser la déconstruction afin de saisir les éléments stratifiés dans les critères du formulaire que les candidats doivent remplir afin de soumettre leurs candidatures pour accéder à la magistrature fédérale.Ìý

IV. Une magistrature diversifiée, un plusÌý

Les juges sont des « acteurs socialement situés » : ils voient le monde à travers le prisme de leurs connaissances et expériences. La perception est donc un élément essentiel de la fonction judiciaire ainsi, les juges ne peuvent pas tout simplement se débarrasser des expériences et des connaissances qui sous-tendent leur "sens de la justice"ÌýÌý

Dans l’article « Les femmes juges feront-elles véritablement une différence? Réflexions sur 20 ans de femmes juges à la Cour suprême du Canada » les professeures Marie-Claire Belleau et Rebecca Johnson s’interrogeaient : « Pouvons-nous affirmer que les femmes juges ont véritablement opéré un changement, ont-elles véritablement ajouté au processus décisionnel de nouvelles perspectives, ont-elles fait une différence? »Ìý

Les auteures soutiennent qu’il existe des distinctions mesurables fondées sur le genre. Une analyse des statistiques des décisions de la Cour Suprême démontre que : « les cinq juges les plus dissidents à la Cour suprême du Canada ont en commun d’être chacune et chacun marqué par un certain degré « d’extériorité » par rapport à la majorité - extériorité fondée sur le genre, la religion ou l’ethnicité - peut être valablement avancé». [3] Les dissidences font progresser le droit.ÌýÌýÌý

Ainsi, les jugements sont influencés par des dynamiques complexes d'identité et d'idéologie.Ìý On ne peut ignorer que les jugements peuvent avoir un aspect politique. [4] C’est une des raisons qui fait que la représentativité réelle et effective (substantive) à son importance. [5]

Par opposition à la représentation descriptive qui promeut une magistrature reflétant l'ensemble de la population afin de légitimer le pouvoir judiciaire de façon symbolique.Ìý

Quant à elle, la représentation réelle ou effective considère que la présence de juges issus de la diversité apporte une contribution au système judiciaire en favorisant une meilleure appréhension des diverses dimensions des inégalités sociales en favorisant une meilleure compréhension des diverses réalités sociales.Ìý

À titre d’exemple, le juge Shirzad Ahmed, dans une allocution portant sur la Diversité raciale au sein de la magistrature [6] s’interrogeait sur l’importance d’une magistrature diversifiée. Une telle magistrature doit être « réceptive et sensible aux expériences vécues par les groupes historiquement exclus. Ainsi, la diversité dans le processus décisionnel nécessite aussi une diversité de réflexion sur le droit, son interprétation et, surtout, la notion de justice elle-même », on réfère ici au concept de représentativité et réelle et effective.Ìý

On comprend ainsi que l’expérience personnelle peut être source d’une plus grande empathie, [7] élément crucial en matière d’accessibilité à la justice. Ìý

V. L’accès à la justice et la diversitéÌý

La justice impose que les jugements soient socialement justes en tenant notamment compte des multiples construits sociaux, qui s’entrecroisent, et qui ont des effets sur les expériences des membres de la société dans le système judiciaire.Ìý

C’est pourquoi l’absence de diversité de la magistrature a des répercussions sur l'accès à la justice. Une telle lacune ne fait qu’accentuer des sentiments d'altérité et d’exclusion vécus par les membres racisés de la société.Ìý

Le professeur Tanovich a constaté que les interprétations jurisprudentielles de la Charte se sont avérées peu efficaces comme mécanisme de protection des personnes racisées. Pour lui, « [l]a justice raciale n'a pas eu la chance de se développer au cours des vingt-cinq dernières années, car […] la magistrature n'a pas réussi à adopter des normes critiques appropriées quant au construit social qu’est la race lorsqu’elle a été invitée à le faire. » [8]

VI. Le processus de nomination des juges ; une analyse critiqueÌý

Nous nous proposons de faire une analyse du formulaire menant à la nomination des juges de la Cour supérieure à la lumière de principes de la CRT. Bien que le formulaire ait permis une augmentation de la représentativité, il reste du chemin à parcourir.Ìý

1. Analyse de formulaire de nomination des juges fédérauxÌýÌý

Tout d’abord nous devons souligner que le formulaire pour soumettre sa candidature à la magistrature est difficilement accessible.Ìý

Pour étayer leur candidature, on demande aux candidats de détailler leurs contributions à l’administration de la justice du Canada soit la plus « grande contribution au droit et à la poursuite de la justice au Canada? » On leur demande de faire état des causes qu’ils ont plaidées devant les plus hautes instances provinciales et canadiennes et de leurs publications juridiques. On met également l’accent sur leurs activités de pro-bono et civique et leurs charges d’enseignement. Finalement, le candidat doit soumettre une liste de collègues qui connaissent le travail du candidat notamment des juges, des avocats de la partie adverse, d’autres avocats, des enseignants, des fonctionnaires.ÌýÌýÌý

Le formulaire est fondé sur la prémisse que le racisme systémique n’ait aucune emprise sur la société canadienne, sur le système judiciaire ou encore sur la carrière de ces acteurs. Bien que soit d’apparence neutre, le formulaire tend à favoriser la nomination de personnes qui ont les mêmes connaissances, les mêmes idéologies [9] et qui évoluent dans les mêmes milieux.ÌýÌý

Cette prémisse est fausse, tel que nous le démontrons.Ìý

Les avocat.es racisé.es sont confronté.es à de multiples obstacles systémiques qui sont documentés depuis plus de vingt ans notamment dans le Rapport sur l’égalité dans la profession juridique canadienne. [10]Ìý Leur progression de carrière est semée d’embûches et de pièges auxquels le racisme n’est nullement étranger.Ìý

Ce rapport souligne que « Ce qui y a de plus troublant aujourd’hui c’est que malgré les progrès formels accomplis au niveau de l’égalité juridique, malgré l’adoption de principes non racistes, nous ne soyons pas toujours parvenus à une profession racialement intégrée ».Ìý

Les obstacles systémiques auxquels sont confrontés les avocats racisés sont présents dès qu’ils accèdent à l’accès à la profession. Ces obstacles subsistent tout au long de la carrière de ces avocats soit notamment l’absence d’accès aux dossiers intéressants, le rare soutien d’un véritable mentor ou l’incapacité d’avoir un sponsor, l’incapacité d’obtenir des promotions ou encore d’accéder au statut d’associé. Face à ces obstacles cumulatifs, l’accès à la magistrature devient un exploit herculéen.Ìý

Historiquement, face à la discrimination existante au sein de la profession, les avocat.es racisé.es ont trouvé refuge au sein des fonctions publiques. Or, les fonctions publiques ne sont pas exemptes de racisme, comme l’a reconnu le premier ministre Trudeau.ÌýÌý

Les avocat.es noir.es travaillant pour le ministère de la Justice font partie des fonctionnaires noirs fédéraux qui ont déposé un recours collectif [11] contre le gouvernement fédéral alléguant du racisme voire du racisme systémique qui a nui à leur développement de carrière, notamment dans à l’attribution inéquitable de dossiers matière première du développement de carrière ainsi qu’à l’octroi de promotion.Ìý

Le critère de la contribution à l’administration de la justice-dossier d’envergureÌý

L’accès aux ressources que sont les dossiers qui ont des retombés importants sur l’administration ne coule pas de source.Ìý Il faut prendre acte du fait que ces dossiers sont une ressource qui, comme les autres ressources, n’est pas distribuée équitablement.Ìý

Le formulaire s’appuie sur la fausse prémisse que tous les avocats aient des chances égales lors de l’attribution des dossiers ou encore dans le cadre de leur pratique ont accès à de tels dossiers. Cette prémisse ignore les obstacles systémiques auxquels sont confrontés les avocat.es racisé.es.ÌýÌý

Or, en mettant l’accent sur les dossiers d’envergure on ignore l’acquisition d’un certain savoir expérientiel par les avocats qui ne pratiquent pas dans les grandes firmes, bassin traditionnel de nomination des juges. Les avocats qui pratiquent en petit cabinet représentent des clients qui leur permettent d’avoir une connaissance plus fine de certaines réalités sociales et de certains contextes sociaux des justiciables ainsi qu’à des réalités intersectionnelles qui s’avéraient être un atout pour la magistrature.Ìý

Le critère des dossiers portés en appelÌý

L’exigence d’avoir représenté des clients en appel fait fi des obstacles à l’accès à la justice et plus particulièrement aux tribunaux et des coûts faramineux des procès. Le fait que le formulaire met un accent sur les dossiers d’appel est un critère qui tend à favoriser les avocats qui représentent des personnes fortunées, une autre manifestation d’un privilège du groupe dominant.Ìý

Cette exigence écarte aussi les dispositions du Code de procédure civile qui favorisent que les parties considèrent les modes alternatifs de règlement des litiges comme mesure d’accessibilité à la justice.Ìý

Le critère des publicationsÌýÌý

Quant à l’exigence d’avoir publié des articles scientifiques. On ne peut passer sous silence le fait que certains cabinets d’avocats donnent des ressources aux avocats seniors afin qu’ils puissent écrire lesdits articles scientifiques. Dans certains cas, des projets sont rédigés par les auteurs de l’ombre dont le nom ne figure pas toujours sur les publications. Par ailleurs, certains avocats paient des sous-traitants pour rédiger leurs articles scientifiques. Il s’agit d’une autre manifestation de privilèges.ÌýÌý

Le critère du Pro BonoÌýÌý

Lorsque l’on parle de Pro Bono, certaines causes qui proviennent des communautés d’origine des avocat.es racisé.es ne sont pas perçu.es comme des dossiers Pro Bono acceptables pour le cabinet.ÌýÌý

Les dossiers de Pro Bono font l’objet d’une sélection par les cabinets. Les dossiers sélectionnés ont souvent un aspect de prestige. Conséquemment, tant les dossiers sélectionnés que les avocats sont triés sur le volet.ÌýÌý

Rappelons qu’il n’est pas rare que les avocat.es racisé es fassent beaucoup de Pro Bono dans les dossiers de leurs clients qui ne sont pas en mesure de payer l’entièreté de leurs honoraires.ÌýÌý

Ce type de Pro Bono n’est pas vraiment considéré. Qui plus est, cet engagement envers l’accès à la justice pour leurs clients ne leur laisse alors que peu de temps pour s’investir dans des dossiers Pro Bono qui ont le potentiel d’avoir des retombées importantes pour le système de justice.ÌýÌý

De surcroit, les avocats qui pratiquent en petits cabinets, n’ont pas d’infrastructures contrairement aux grands cabinets qui leur permettent de se concentrer non seulement sur leurs pratiques, mais également de s’investir de diverses façons dans la société civile.Ìý

Le critère de la charge d’enseignementÌý

En mettant l’accent sur les charges d’enseignement, on tient pour acquis que tous peuvent enseigner dans des facultés de droit. Or, enseigner est également un privilège. Souvent les universités favorisent certains candidats qui viennent de grands cabinets. Certes, il y a toujours la possibilité d’offrir des cours au sein du Barreau, mais proportionnellement il y a beaucoup plus d’appelés que d’élus.Ìý

Le critère de références de jugeÌýÌý

Quant au critère de la référence de juges. Il est loin d’être neutre. Elle ne fait que mettre en exergue que certains membres de la majorité réseautent entre eux. Les cercles de pouvoir ne sont pas facilement accessibles aux avocat.es racisé.es. De plus, elle ignore que depuis près de 10 ans on incite les avocats à se prévaloir des modes alternatifs des règlements afin de rendre la justice plus accessible.ÌýÌý

De surcroît, certains avocat.es racisé.es m’ont confié qu’ils préfèrent utiliser ces modes, car ils ne sont pas confronté.es aux préjugés et aux biais présents chez certains membres de la magistrature. Ainsi, dans l’intérêt du client, il est préférable de régler le dossier ce qui permet de garder le contrôle sur certaines variables, dont le racisme sous toutes ses formes ainsi que ces manifestations intersectionnelles.ÌýÌý

Enfin, ce critère omet de tenir compte des avantages qui découlent de travailler dans des grands cabinets. Cabinets qui comptent parmi leurs anciens associés des juges qui parfois y retournent après s’être retirés de la magistrature.

VII. ConclusionÌý

Pour que la justice soit véritablement accessible, tout État de droit doit veiller à ce que les justiciables soient « en mesure de faire entendre leur voix, d'exercer leurs droits, sans les discriminations. C’est ce à quoi s’attendent les citoyens du système de justice dans une société démocratique.Ìý

Si on veut réellement une magistrature diversifiée, il faut repenser le processus de nomination des juges, mais aussi la façon dont les avocats se développent dans la profession. Une action visant à mettre en place une magistrature à la représentativité effective est essentielle pour se débarrasser de l'héritage de l'oppression qui découle du racisme et du privilège blanc.Ìý

On devrait également se pencher sur les comités consultatifs à la magistrature, tant sur leur constitution que sur les répercussions individuelles ou encore systémiques.Ìý

Il s’agit là d’un chantier important, on peut penser à la politique mise en place par le Barreau du Haut-Canada afin de donner accès à la profession d’avocat pour contrer la discrimination et de permettre aux étudiant.es racisé.es à devenir avocats. Est-ce que la magistrature effectivement représentative ne demanderait pas une révision du processus de nomination des juges?Ìý

Devrait-on envisager un système hybride? Une école de la magistrature? Ce sont là des questions qui valent d’être analysées à plus à fond.Ìý

[1] David M.ÌýTanovich,ÌýThe Charter of Whiteness: Twenty-Five Years ofÌýMaintaining Racial Injustice in the CanadianÌýCriminal Justice System,ÌýSUPREME COURT LAW REVIEW (2008), 40 S.C.L.R. (2d)Ìý655Ìý

[2] L’articleÌýWhat are we looking for in our judges?ÌýÌýduÌýNationalÌýMagazineÌý, nous a inspiré cetteÌýréfléxion.Ìý

[3] Marie-Claire Belleau, Rebecca Johnson Les femmesÌýjugesÌýferont-ellesÌývéritablementÌýuneÌýdifférence?ÌýRéflexionsÌýsurÌýleurÌýprésenceÌýdepuisÌývingtÌýansÌýà laÌýCourÌýsuprêmeÌýdu Canada, Canadian Journal of Women and the Law, Volume 17, Number 1, 2005, pp. 27-39 à la page 35ÌýÌý

[4] Joshua Sealy-Harrington, The Alchemy of Equality Rights, Constitutional ForumÌýconstitutionnel, Volume 30, pageÌý56Ìý

[5] MayaÌýSen,ÌýDiversity, Qualifications, and Ideology: How Female and Minority Judges Have Changed,Ìýor Not Changed, OverÌýTime,ÌýWisconsinÌýLaw Review 2017:367Ìý

[6] L’honorableÌýShirzad Ahmed,ÌýDiversitéÌýracialeÌýau sein de la magistrature,ÌýDiscoursÌýd’ouvertureÌýà laÌýConférenceÌýnationaleÌýduÌýprintempsÌý2021 deÌýl’AssociationÌýdes avocats et desÌýavocatesÌýenÌýdroit desÌýréfugiésÌý(ACAADR)Ìýle 29ÌýavrilÌý2021.ÌýÌý

[7] Embodying Equality: Stigma, SafetyÌýansÌýClément Gascon’ Disability Justice Legacy. «ÌýceÌýsontÌýpeut-êtreÌýprécisémentÌýcesÌýexpériencesÌýquiÌýontÌýfaçonnéÌýlesÌýidéesÌýprogressives duÌýjugeÌýGasconÌýenÌýceÌýquiÌýconcerneÌýla discriminationÌýfondéeÌýsur le handicap,ÌýidéesÌýquiÌýseÌýÌýreflèteÌý dans lesÌý opinions desÌýjugements.ÌýDansÌýl'affaireÌýStewart v. Elk Valley CoalÌýenÌýmatière discrimination àÌýl’égardÌýdes personnes handicapées. Ainsi, l’expérience du juge d’un handicap lui ont permis de couvrir des angles morts qu’une personne «ÌýfonctionnelÌý », ayant la capacitéÌýn’estÌýpas àÌýmêmeÌýdeÌýpercevoir.Ìý

[8] David M.ÌýTanovich, The Charter of Whiteness: Twenty-Five Years of Maintaining Racial Injustice in the CanadianÌýCriminal Justice System, SUPREME COURT LAW REVIEW (2008), 40 S.C.L.R. (2d)Ìý655Ìý

Ìý[9] Joshua Sealy-Harrington, The Alchemy of EqualityÌýRights, Constitutional ForumÌýconstitutionnel, Volume 30, page 54Ìý

Ìý[10] L’ÉGALITÉ RACIALE DANS LA PROFESSION JURIDIQUEÌýCANADIENNE,ÌýUn rapport présenté au Conseil de l’ABC en 1999 par le Groupe de travail sur l’égalité raciale dans la profession juridiqueÌý

Ìý[11] Ìý

Tamara Thermitus Ad. E. (LLM'13) est une avocate montréalaise qui se spécialise dans les droits de la personne et l'antiracisme.